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로펌고우 고윤기 변호사

현) 변리사, 세무사
현) 컨설팅그룹 리우 소속변호사(www.leewoo.net)
현) 대한변호사협회 대의원
현) 서울지방변호사회 상임이사(사업이사)

저서 : 민사소송법(2011. 7.)

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채권담보목적의 전세권 설정
분야 법률 조회 114
채권담보목적의 전세권 설정









우리가 흔히 전세에 산다고 말할 때의 ‘전세’는 사실 주택임대차이다. 본래의 의미의 전세는 부동산에 등기가 된다. 일단 전세권이 등기가 되면, 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용․수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민법 제303조 제1항). 물론 주택임대차도 확정일자에 의해 회수를 보장받지만, 등기된 전세권에 비할 바는 아니다.



이런 전세권의 막강한 우선 변제권을 활용하기 위해서, 채권담보를 위해 전세권을 설정하는 경우가 있다. 우리 대법원은 “전세권설정계약의 당사자가 주로 채권 담보 목적으로 전세권을 설정하고 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않는다고 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용․수익하는 것을 배제하지 않는다면, 전세권의 효력을 부인할 수는 없다.”는 입장이다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 참조). 이 대법원은 전세권자가 목적물을 사용·수익할 가능성이 있다는 것을 전제로 한다.



하지만, 전세권이 오로지 채권담보목적으로 설정되었고, 전세권자가 해당 부동산을 사용·수익할 수 없다면 어떻게 될까? 우리 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 이에 따르면 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않고, 전세권자의 사용수익을 배제한 전세권 설정등기는 무효라고 보아야 한다.



최근에 임대차 보증금 반환채권을 담보할 목적으로 전세권을 설정한 것과 관련하여 두 개의 대법원 판결이 선고되었다. 일단 우리 대법원은 단순히 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임차인과 임대인 사이의 합의에 따라 임차인 명의로 전세권설정등기를 마친 경우, 전세금의 지급은 임대차보증금반환채권으로 갈음한 것이고 장차 전세권자가 목적물을 사용․수익하는 것을 완전히 배제하는 것도 아니므로 전세권설정등기는 유효하다고 판단했다(2021. 12. 30. 선고 2020다 257999 판결 참조).



하지만, 최근 A식당에 관한 임대차 보증금 반환채권을 담보할 목적으로 A식당이 아닌 B식당에 대해 전세권을 설정한 사건에서, 대법원은 이러한 전세권 설정등기를 무효라고 판단했다(2021. 12. 30.선고 2018다40235 판결 참조).



오로지 채권담보만을 위해서 전세권이 설정되었는지 여부는 전세권 설정의 동기와 경위, 전세권 설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용․수익 여부와 그 가능성, 당사자의 진정한 의사 등을 기준으로 판단한다. 대법원은 이 사건에서 해당 전세권자는 전세권의 목적물이 아닌 A 식당만을 사용·수익할 수 있을 뿐, 전세 목적물인 B 식당에 대한 사용·수익을 할 수 없는 전세권을 설정했기 때문에 전세권 설정등기 자체를 무효라고 판단했다.



결국 위의 B 식당에 설정된 전세권 설정등기가 무효가 되면, 해당 부동산의 후순위 권리자들의 경매 배당 순위가 상승하는 효과가 생긴다.



부동산태인 칼럼니스트 로펌고우 고윤기변호사



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