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동업이란 2명 이상이 금전이나 그 밖의 재산 또는 노무 등을 출자해 공동사업을 경영하는 것을 말하고, 이때 작성된 계약서를 동업계약서, 이때 동업으로 설립된 회사를 동업기업이라 칭한다.(조세특례제한법 제 100조의 14항 제1호 참조)

동업에 따른 대표적인 유형은 ①동업자끼리 동일한 조건으로 체결한 동업계약, ②자본만을 출자하는 동업자가 있는 동업계약, ③회사를 만들기로 하는 동업계약으로 분류할 수 있다.

대표적인 케이스는, 일반적인 조합(2명 이상이 상호 출자해 공동사업을 경영하기로 계약하고 만들어진 인적 결합체)이 있고, 이 경우 민법의 조합에 관한 규정이 적용된다.

대표적인 케이스는, ①출자자본이 ‘영업을 하는 동업자’의 소유가 되는 경우에 해당하는 익명조합(상법 제 78조의 당사자 일방이 상대방의 영업을 위해 출자하고 상대방은 그 영업으로 발생한 이익을 분배받는 것으로 계약하고 만들어진 조합)과 ②출자자본을 ‘공동’으로 소유하게 되는 경우에 해당하는 합자조합(상법 제 86조의 2의 공동 사업을 경영할 목적으로 무한책임을 지는 업무집행조합원과 출자가액을 한도로 유한책임을 지는 조합원이 상호출자하기로 계약하고 만들어진 조합)이 있다.

참고로, 합자조합은 유한책임조합원이 무한책임을 지는 업무집행조합원의 사업에 출자를 하고 이익을 배당받는다는 점에서 익명조합과 유사하나, 법률상으로는 유한책임조합원도 회사의 구성원으로서 조합원의 지위를 가지고 대외적으로 출자액의 한도 내에서 책임을 직접 부담한다는 점에서 익명조합과 다르다.

대표적인 케이스는, 합명회사(사원 모두가 회사의 채무에 대하여 직접 연대하여 무한 책임을 지는 회사로, 원장이 여러명이 있는 1차 동네 의원급 병원, 소규모 회사, 법무법인 등)와 합자회사(무한책임사원과 유한책임사원으로 구성되는 이원적 조직의 회사로, 소규모 회사, 사모펀드 등)가 있다.

동업을 정리하는 방법에는 동업자중 일부가 탈퇴하거나(이때는 남아있는 동업자가 탈퇴자에게 동업시 출연한 동업자금을 정산해 주어야 할 문제가 발생된다) 동업자 전부가 협의하여 사업을 정리(청산)해 남은 자산을 분배하는 방법이 있다.

자매지간인 A와 B는 동업으로 프랜차이즈 식당을 운영하기로 하고는 A를 대표자로 하여 A명의로 프랜차이즈 회사와 가맹점 계약을 체결한 다음 A명의로 상호명을 C로 하는 음식점 사업자등록을 마쳤다.

B는 C음식점을 개업한 이후 A에게 200만원〜430만원의 돈을 지급해 오다 이를 중단하였고, A는 B를 상대로 동업계약해지를 원인으로 하는 투자금반환등(정산금 청구 및 미지급 수익금의 청구)의 민사소송을 제기하였다.

위 사례에서 A는 A,B가 각 동일한 금원을 투자해 C음식점을 운영하여 그 수익을 1:1로 나누기로 하는 동업계약을 체결하였는데, B가 도중에 수익금을 분배해 주지 않아 결국 동업계약의 해지를 통보하였으므로, B는 동업계약 해지에 따른 정산으로 정산금등을 지급해야 한다고 주장하였고, B는 A와 동업계약을 체결한 사실이 없으므로, 동업계약을 전제로 한 A의 청구는 인정 할 수 없다고 항변하였다.

『조합관계가 종료된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상, 청산절차를 밟는 것이 통례로서 조합원들에게 분배할 잔여재산과 그 가액은 청산절차가 종료된 때 확정되는 것이다. 따라서 원칙적으로 청산절차가 종료되지 아니한 상태에서 잔여재산의 분배를 청구할 수는 없다.

하지만, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고, 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없이 각 조합원은 자신의 잔여재산분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에 대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다.

이때 조합에 합유적으로 귀속된 채권의 추심이나 채무의 변제 등의 사무가 완료되지 아니한 상황이라면, 그 채권의 추심이나 채무의 변제는 원칙적으로 조합원 전원이 공동으로 하여야 하는 것이니 만큼 그 추심이나 변제 등이 완료되지 않은 상태에서도 조합원들 사이에 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다는 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한 조합이 처리하여야 할 잔무에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 이러한 경우 청산절차를 거치지 않고 바로 잔여재산의 분배를 구할 수는 없다.

나아가, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 다만 잔여재산의 분배만이 남아있어 청산 절차를 거치지 않고 어느 조합원이 곧바로 잔여재산의 분배청구를 할 수 있는 경우에 해당하는지에 대한 주장·증명 책임은 조합관계의 해산을 청구하고 그 청산금을 구하는 당사자가 부담한다』고 청산절차와 잔여재산의 분배(정산)에 대해 정의한 다음,

위 사례에서 동업계약은 인정되지만 A와 B사이에 청산절차를 거쳤다고 볼 근거가 없고, 나아가 청산절차를 거치지 않았더라도, 조합의 잔무로 잔여재산의 분배만이 남아 있다는 주장·증명이 없다고 판단하여 A의 정산금 지급청구는 기각하고 나머지 미지급된 수익금에 대해서만 지급판결을 하였다.

위 사례의 경우에서 A는 동업계약의 해지를 통보하였기 때문에 동업이 종료되었다고 생각해 법원에 정산금과 미지급금을 청구하였는데, 법원은 동업의 청산절차가 완료되었다거나 잔여재산의 분배청구를 할 수 있는 경우라는 주장과 입증이 부족하다고 판단해 A가 청구한 동업에 따른 이익금 분배 중 미지급만 지급하라고 판결한 경우로, 동업자간의 다툼으로 청산절차(폐업, 채권채무의 정리 등)가 현실적으로 쉽지 않다는 점에 비추어 볼 때, B가 C식당을 그대로 운영하고 있다는 점 등을 감안하여 B에게 동업의 탈퇴통보를 하고 정산금 및 미지급금의 지급을 청구했으면 더 좋은 결과가 나오지 않았을까 하는 생각이 든다.

결론적으로, 지인과 동업을 계획한다면 동업의 목적, 투자의 내용, 이익의 분배, 동업의 종료, 청산방법 등을 동업계약서에 꼼꼼히 기재해 추후 발생될 수 있을 분쟁의 소지를 미연에 방지함이 최선의 방법인 듯 하다.