01 민법 제366조의 법정지상권이 성립하는 경우

(1) 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 법정지상권이 성립한다(민법 제366조).

(2) 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지 소유자에 의하여 건축 중이었던 경우, 그것이 사회 관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권이 성립한다(대법 92다7221 판결).

그러나 근저당권자의 경매신청절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 법정지상권이 성립한다(대법 2010다67159 판결). 갖추지 못한 경우 법정지상권은 성립하지 않는다.

설령 근저당권이 지상권과 함께 설정되었다가 경매로 지상권이 소멸되었더라도(근저당권자가 차후 용익권 설정 등으로 담보가치가 저감하는 것을 막기 위해 채권자 앞으로 지상권을 설정한 경우, 담보권이 소멸하면 지상권도 함께 소멸한다. 대법 2012다97871 판결) 저당권설정 당시 그 토지 위에 건축 중이던 건물을 철거하기로 하는 등 특별한 사유가 없었고, 낙찰자가 잔금 납부하기 전에 독립된 건물의 요건을 갖추고 있는 경우에는 법정지상권이 성립한다(대법원 91다23462 판결, 2012다97871 판결 참조).

02 법정지상권이 성립되는 않는 경우

(1) 나대지에 저당권이 설정되고 건물 신축 후 토지만 경매된 경우
건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는 법정지상권(민법 제366조)뿐만 아니라 관습법상 법정지상권도 인정되지 않는다
(대법 95마1262, 78다630, 73다1485, 65다1404).

(2) 토지에 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 존재한 경우
저당권 설정 당시 건물소유자와 토지소유자가 다른 경우에는 민법 제366조의 법정지상권은 성립되지 않는다. 왜냐하면 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정당시에 동일소유자였다가 달라지는 경우만 인정하고 있기 때문이다.
강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하는 경우에는, 그 1순위 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부에 따라 관습법상 법정지상권의 성립 여부를 판단해야 한다(대법 2009다62059 판결).

03 나대지에 설정된 근저당권자가 건물의 건축에 동의한 경우

토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰 받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다(대법 2003다26051 판결).

원심(서울고법 2002나47572 판결)이 적법하게 확정한 바와 같이, 이 사건 토지는 1996. 8. 30.자 근저당권 및 1996. 8. 31.자 근저당권이 설정될 당시 나대지 상태였고 이 사건 건물은 착공되지도 아니하였다는 것이므로, 1996. 8. 30.자 근저당권에 기한 임의경매 절차에서 경락으로 인하여 그 소유권이 김OO에게 넘어간 이 사건 토지에 대하여 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 인정될 여지는 없다 할 것이고, 피고의 주장대로 이 사건 토지의 소유자이던 장OO이 이 사건 토지에 관하여 1996. 8. 30.자 근저당권을 설정할 당시 근저당권자가 이 사건 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 법정지상권은 성립하지 않는다고 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고 이유의 주장과 같은 법정지상권 또는 관습상의 법정지상권의 성립에 관한 법리 오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

결론적으로, 나대지 상태에서 저당권이 설정되었고, 그 저당권 실행으로 경매가 진행된 경우 법정지상권은 성립하지 않고, 설령 저당권자가 건물 신축에 동의한 경우에도 제3취득자로서는 그러한 사실을 예견할 수 없으므로 법정지상권이 성립되지 못한다는 것이다.

부동산태인 칼럼니스트 ㈜채움과 사람들 김동희 대표